[案情] 原告某市摩擦材料有限公司。 被告某市劳动和社会保障局。 第三人杨某，现住某市宅口村。原告诉称，第三人之子杨某某与原告不存在劳动关系，杨某某系某市交通学校在校学生，死亡时尚未毕业，到原告单位是参加见习和社会实践活动的，按法律规定其不符合劳动者主体资格，不是劳动法意义上的劳动者。被告适用国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》错误。被告作出的工伤认定决定书缺少有效证明材料和两人以上的证人证言，在劳动关系存在争议的情况下被告做出工伤认定是违背法定程序的。综上认为被告认定事实和适用法律错误，请求撤销被告作出的具体行政行为。
原告向法庭提交了以下证据： 1、某交通学校的证明，证实杨某某为04级汽修专业学生，04年9月入学，07年7月毕业；2、证人闫某的证言一份，内容为证明其介绍杨某某到原告处进行毕业前的的实践活动，但证明注明的时间为2007年3月9日，而证人落款时间却为2007年9月6日；3、某市劳动和社会保障局行政复议受理书；4、某市劳动和社会保障局行政复议决定书，证明原告申请了复议，复议机关维持了被告认定杨某某为因工死亡的决定。同时提供证人闫某出庭作证，闫某在庭审中证实只是介绍杨某某到原告处填的表上的班，找活干，没说是实习。被告某市劳动和社会保障局辩称，第三人杨某向被告提出工伤认定申请后，被告及时向原告送达了“工伤认定限期举证通知书”，在规定的期限内原告没有提出任何答辩意见，根据相关材料及调查情况能够认定杨某某与原告之间存在劳动关系，所作出的工伤决定书认定事实清楚，依据法律准确。故请求法院维持被告作出工伤认定决定。
被告向法院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据、依据： 1、《工伤认定申请书》；2、工伤报告；3、某市公安局交巡分局调查笔录，证明杨某某发生交通事故后交警询问原告方负责人曹某时，曹某承认杨某某为其职工,并证明是在下班途中发生的车祸；4、被告调查死者杨某某之姐的笔录,证明杨某某就读的学校学制三年，在校学习两年，第三年交上学费就自已找工作，学期满后回校拿毕业证；2007年农历正月21由亲戚通过闫某介绍到原告处上班的,填写了招工录用表；工资计件按月发放，头半月学徒期每天15元，出徒后完成规定件数每天28元；5、被告调查闫某笔录,证明其和原告公司副总曹某打的招呼介绍杨某某到原告处上班,报到时在公司办公室填了表格;原告单位与杨某某所在学校没有实习业务；6、交通事故认定书；7、杨某某身份证复印件；8、杨某某死亡医学证明；9、第三人的身份证复印件；10、第三人所在村村委会提供的第三人与死者系母子的关系证明；11、工伤认定限期举证通知书,证明被告受理第三人的工伤申请后,按工伤保险条例的规定通知原告,若认为杨某某不属工伤应在15日内向被告提交书面证明；12、被告送达原告限期举证通知书回证,证实其将限期举证通知书送达给了原告；13、被告送达原告工伤认定决定书回证；14、杨某某抢救病历复印件一份；15、杨某某职业资格证书复印件，证实其生前于2006年7月11日就取得了可以就业的资格证书，从事的职业为汽车修理工。上述证据证实被告是根据申请人的申请经调查取证依法作出的工伤认定。第三人杨某答辩称，同意被告的答辩意见。
[审判] 一审法院经审理认为，杨某某与原告间是否形成劳动关系是本案争执的焦点。首先，杨某某虽然尚未毕业，双方亦无书面劳动合同来证实劳动关系，但杨某某作为劳动者提供了劳动，原告系用人单位给付了工资，双方间即形成事实劳动关系。其次，在工伤认定过程中，原告在接到行政机关送达的限期举证通知书后，没有在举证期间内对杨某某因工死亡的事实提出异议，应视为放弃举证权利，被告结合其它调查情况就足以认定杨某某系因工死亡的事实。2004年1月1日起实施的国务院颁布的《工伤保险条例》系行政法规，和之前劳动部1996年颁布的规章《企业职工工伤保险试行办法》两者规范调整的法律关系均为工伤保险，行政法规效力应大于部门规章，《工伤保险条例》实施后《企业职工工伤保险试行办法》即不应再予以适用。故被告作出的工伤认定决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。杨某某到原告处工作时已满十六周岁，且取得了职业资格证书，符合劳动者的主体资格，故原告主张杨某某不能认定为工伤的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告某市劳动和社会保障局作出工伤认定决定。
[评析] 就本案而言，围绕大学生在实习期间发生伤亡能否认定为工伤的问题，有两种不同的观点：第一种观点即否定说，认为实习生尚还是学校的学生，与用人单位之间不存在劳动关系，其在实习期间发生的伤亡不能认定为工伤。此观点认为，实习生是在校学生，不是一个法律意义上的劳动者，他和实习单位之间没有法律上的劳动关系。其法律依据是劳动部1994年9月5日颁布实施的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二条规定，劳动法对劳动者的适用范围包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。而劳动部印发劳部发[1995]309号文——《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）12条又规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。由此，实习生在劳动中受到伤害，不能按照《劳动法》或者《工伤保险条例》的有关规定，向用人单位提出工伤损害赔偿要求。第二种观点即肯定说，认为实习生属于法律上的“劳动主体”，与用人单位存在劳动关系，其在实习期间发生的伤亡属于工伤。此观点认为，实习生属于法律意义上的“劳动主体”、“合同主体”、“工伤赔偿主体”，在实习期间与用人单位之间形成劳动关系。其法律依据是2004年1月1日实施的国务院《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，而第六十一条又规定“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，这说明，凡是中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均享有工伤保险待遇权利，不管劳动者与用人单位是否签订书面劳动合同，不管劳动者的用工形式怎样，也不管劳动者的身份如何。实习生自然包括在其中，其可以作为“工伤赔偿主体”，可以按照《劳动法》或者《工伤保险条例》的有关规定，向用人单位提出工伤损害赔偿要求。
笔者认为大学生实习期间与用人单位存在劳动关系，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的调整，其在实习期间发生的伤亡应当认定工伤。由于工伤认定具有相当的复杂性，相关法律条文本身又原则模糊，对于大学生在实习期间的意外人身伤亡也没有明确的法律规定，在审理这样的案件时，应该结合相关法律的立法宗旨和立法背景，以及工伤保险制度的发展作出恰当的判断。
首先，从《劳动法》立法宗旨来看，《劳动法》总则第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会注意市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法；《宪法》第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权；同时《宪法》四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。通过以上规定来看，肯定说的观点更符合劳动法保护劳动者合法权益的立法本意，也更符合宪法保护人权的指导原则。
其次，从《意见》的出台背景看，其目的是为了保护劳动者的合法权益，保证大学生的就业权利。许多持否定观点的人以《意见》的第十二条作为其法律依据，而笔者认为第十二条恰恰说明了在校生具备劳动者的主体资格。第十二条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。“可以不签订劳动合同”是个选择性条款，即可以签订劳动合同，也可以不签订劳动合同，如果实习生不是劳动者，又怎么能签订劳动合同呢？劳动法专家梁智在“洋快餐”事件答记者问时也指出了《意见》出台的历史背景，他指出：《意见》是1995年出台，当时大学生勤工助学的情况开始出现。这一条重点强调的是“不视为就业”。因为当时的大学生还是由国家毕业分配，如果把这种打工视为就业的话，就不分配工作了，实际上是设置了分配工作的障碍。劳动部的这个意见有明确的立法取向，就是要保护劳动者的利益，而对大学生的这种规定不是限制和损害大学生的利益，而是在保护大学生的合法权益。
最后，认定工伤的基本条件有二：一是劳动主体适格；二是劳动主体和用人单位之间存在事实劳动关系。《劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，即肯定了劳动者的基本要求是年满十六周岁。大学生在实习期间，只要年满十六周岁，参加了用人单位创造财富的劳动，就应该属于法律意义上的劳动者，享有受保护的权利。同时《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利；第六十一条规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。这也说明中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均享有工伤保险待遇权利，而不管劳动者的身份如何，实习生并没有被排除在外。就本案而言，杨某某虽然尚未毕业，也没有取得毕业证书，属于广义的实习，但其去原告处工作时已满十六周岁，且取得了职业资格证书，符合劳动者的主体资格；杨某和某材料公司约定好计件工资，并每月按时领取,从而也形成了事实上的劳动关系，杨某某在下班途中发生人身伤亡，应该认定工伤。综上，笔者认为，不论是从现有法律法规的规定来看，还是从保护弱者的人性化要求来看，以及从构筑和谐社会的目标来看，我们都应当将实习阶段的大学生纳入工伤保险条例的调整范围之内，这样更有利于保障他们的合法权益，更有利于整个社会劳动保障体系的健全。 |
