上诉人（原审被告）胡某。
上诉人（原审被告）陈某。
以上两上诉人的委托代理人曹某某，湖南某某律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱某。
委托代理人王某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人欧某某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹某1。
被上诉人（原审原告）曹某1。系被上诉人曹某1之子。
法定代理人曹某1。
被上诉人（原审原告）何某。系被上诉人曹某1之妻。
被上诉人（原审原告）曹某2。系被上诉人曹某1之父。
被上诉人（原审原告）钟某。系被上诉人曹某1之母。
以上五被上诉人的委托代理人蒋某某，湖南某律师事务所律师。
上诉人胡某、陈某、上诉人朱某因与被上诉人曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2011）汝民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人胡某、陈某的委托代理人曹某某，上诉人朱某及其委托代理人王某、欧某某，被上诉人曹某1、何某、曹某2及五被上诉人的委托代理人蒋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月9日，胡某与汝城县马桥乡杨家洞村钟家组村民李松林、李玉林签订《林地承包租赁经营合同》，合同约定：由胡某租赁一地名为上李家锯米垅山场（约100亩）进行林业开发经营，租赁期限25年，租赁收益为山主得三成，胡某得七成。之后，胡某找到朱某，约定由朱某组织人员为其炼山砍木造林，胡某支付每亩300元的劳务费给朱某。2011年8月，朱某组织了曹某1、朱小林、唐介清等民工进山砍木造林，同时朱某亦参与劳务，并由朱某直接向民工支付伐（砍）木劳务工资，其中曹某1从事油锯伐木作业每日100元，其他民工每日70元。伐（砍）木期间，所有民工的伙食、住宿、油锯及油料等均由朱某提供或购买，劳务作业均服从朱某安排。2011年9月19日、11月17日、11月27日，朱某先后在胡某、陈某处领取砍山造林预付款共计23,000元，并分别由朱某出具领条。2011年9月19日的领条中注明“具体事详见合同，砍好后按每亩付200元整”。
2011年10月17日下午4时许，曹某1在使用油锯伐木作业时，被伐倒的树木撞伤。当日，曹某1被朱某、胡某等人送往汝城县中医院住院治疗，住院44日，医疗费18,927.9元+1124.2元=20,052.1元、输血费670元（其中胡某支付了医疗费18,500元）。2012年3月1日，曹某1在广东省粤北人民医院住院治疗1日，医药费809元。经医院诊断，曹某1的伤情为：1、左胫骨开放性骨折；2、左膝关节开放性损伤；3、左膝关节后交叉韧带损伤。出院医嘱：继续石膏外固定一个月；定期复查X光片，直至骨折完全愈合；伤口愈合后到上级医院行左膝后交叉韧带断裂重建修补术，费用约3万元左右。2011年12月7日，曹某1的损伤经郴州市庐阳司法鉴定所鉴定构成七级伤残。
另查明，何某因视力低，构成四级残疾。胡某、陈某系个人合伙关系，承包租赁山场后交付朱某组织民工伐（砍）木造林，未提供任何证据证实其经过林业主管部门正式批准许可。
再查明，事发后，朱某已支付曹某1费用900元。
原审法院认为：本案争议的焦点之一是曹某1提供劳务从事伐木作业中谁是雇主；焦点之二是胡某、陈某与朱某之间是否是承揽合同关系。
胡某与朱某之间没有签订承包或者承揽的书面合同，但依据朱某出具的领条和曹某1、朱某的陈述及证人朱小林、唐介清的证言等证据综合分析判断，胡某与朱某之间具备一定的承揽合同关系。胡某将山场伐（砍）木造林劳务交付给朱某完成，再由朱某组织曹某1等民工为胡某所租赁山场进行劳务作业，在伐（砍）木期间，所有民工的伙食、住宿、油锯及油料等均由朱某提供或购买，劳务作业均服从朱某安排，并且劳务报酬支付方式、方法与朱某向胡某、陈某支取的方式、方法明显不同，足以认定朱某从中是赚取差价或利润的。因此，朱某系曹某1等民工的雇主，与曹某1等民工形成了劳务关系。曹某1作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，一方面胡某、陈某作为山场承包经营者系曹某1提供劳务进行伐木造林的收益者，按照法律规定应当对曹某1的损失给予一定的经济补偿；从另一方面分析，胡某、陈某作为山场承包经营者是间接接受曹某1所提供劳务的接受一方，又明知伐（砍）木造林需要林业部门正式批准后方可实施，但胡某、陈某未经林业部门正式批准就交付朱某组织民工砍伐，具有一定的过错，亦应当承担相应的责任。综合全案案情，对于曹某1、曹某1、何某的损失，依法确定由朱某承担60%，胡某、陈某共同承担40%为宜。
曹某1因提供劳务受伤所造成的损失确定如下：医疗费21,531.1元，护理费为45元/日×45日=2025元，误工费为住院期间和石膏外固定一个月期间的误工费即45元/日×75日=3375元，住院伙食补助费12元/日×45日=540元，交通费689元，鉴定费700元，残疾赔偿金[包括残疾补偿费5622元/年×20年×40%=44,976元及被扶（抚）养人生活费为34,480元（曹某1的4310元/年×12年÷2×40%=10,344元，何某的4310元/年×20年×40%×70%=24,136元）]共计79,456元，营养费参照医疗机构的意见酌情确定2000元；精神抚慰金适用
《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定确定，并结合当地平均生活水平、经济能力等因素确定为20,000元，以上合计130,316.1元。对于劳务费、住院疗养住宿费、复印费则于法无据，不予支持。曹某2、钟某二人诉请的被扶养人生活费，因曹某2、钟某不符合受害人曹某1依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属的条件，其被扶养人生活费亦不予支持。对于后期治疗费，因尚未实际发生，其损失不确定，不予支持，但曹某1可以待其损失实际发生后另行起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十作条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第十十二条、第十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、由朱某赔偿曹某1、曹某1、何某总损失130,316.1元的60%即78,189.66元，减去已支付的900元，朱某实际尚应支付77,289.66元，限判决生效后十日内付清；二、由胡某、陈某共同赔偿曹某1、曹某1、何某总损失130,316.1元的40%即52,126.44元，减去已支付的18,500元，胡某、陈某实际尚应支付33,626.44元，限判决生效后十日内付清；三、驳回曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某的其他诉讼请求。案件受理费1547元，由曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某负担489元，朱某负担634元，胡某、陈某负担424元。
上诉人胡某、陈某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销湖南省汝城县人民法院（2011）汝民初字第789号民事判决，依法改判由朱某、曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某分担曹某1、曹某1、何某的损失，上诉人胡某、陈某不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由朱某、曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某负担。理由：一、胡某、陈某与朱某之间属承揽合同关系，且胡某、陈某作为定作人对被上诉人的损害不存在过失，依法不应承担赔偿责任。二、朱某与曹某1之间形成劳务关系，曹某1因劳务收到损害，应根据双方的过错与朱某分担责任。三、原审判决认定被上诉人曹某1、何某的部分损失不符合事实和法律。1、曹某1的误工费只应计算至定残日前一天，即从2011年10月17日至2011年12月6日共49天，而不应在定残日之后仍计算误工费。2、何某由残联发放的《残疾人证》不足以证明何某丧失劳动能力又无其他生活来源，原审判决据此计算何某被扶养人生活费依据不足，且不符合法律规定。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判。
上诉人朱某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销湖南省汝城县人民法院（2011）汝民初字第789号民事判决书中第一项判决，依法改判朱某不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由胡某、陈某负担。理由：一、原审法院认定事实错误，胡某、陈某与朱某之间不是承揽合同关系。二、原审法院基于上述认定的错误事实，致使适用法律错误，从而做出了对朱某显失公正公平的判决。
朱某针对上诉人胡某、陈某的上诉答辩：胡某、陈某是曹某1的雇主，未经相关部门批示进行伐木造林，也未对其雇员进行任何安全培训，应当承担本案的赔偿责任。
胡某、陈某针对上诉人朱某的上诉答辩：原审有充分证据证明胡某、陈某与朱某之间是承揽合同关系。
曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某针对上诉人胡某、陈某、朱某的上诉答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判，二审诉讼费用由上诉人负担。
上诉人胡某、陈某为证明其主张，向本院提供以下证据：1、汝城县林业局关于开展2012年山地造林绿化工程作业设计工作的通知（汝林[2011]80号）；2、汝城县2012年度马桥乡林业生态建设造林绿化工程作业设计说明书；3、汝城县马桥乡人民政府出具的证明一份；4、汝城县林业局营林管理站出具的证明两份。上述四份证据拟证明胡某、陈某租赁汝城县马桥乡杨家洞村钟家组下李家山场进行造林，在砍山造林之前进行了规划设计并已报汝城县林业主管部门的审核。
朱某质证认为：上述四份证据不能证明胡某、陈某的采伐行为已经得到相关部门的批示许可，反而证明胡某、陈某没有取得采伐许可证的事实。
曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某质证认为：上述四份证据未在一审中提供，也不能证明胡某、陈某不存在定作和选任的过错。
上诉人朱某为证明其主张，向本院提交了被砍伐的山林照片六张，拟证明被砍伐的山林并非荒山。
胡某、陈某质证认为：该组照片属于局部照片，不能证明被砍伐山林的状况，胡某、陈某砍伐山林是经过林业局批准的。
曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某质证认为：该组照片来源不合法。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：胡某、陈某提供的四份证据真实且互相印证，本院予以采信；朱某提供的照片具有局部性，不能反映整个山场的状况，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、胡某、陈某与朱某之间是雇佣关系还是承揽关系，曹某1提供劳务从事伐木作业中谁是雇主；二、原审判决计算何某被抚养人生活费以及计算曹某175天的误工费是否正确；三、曹某1遭受的人身损害应由谁承担或分担责任；
一、关于本案当事人之间的关系是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。而承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。区分两者，应综合考虑下列因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之则应认定为承揽。本案朱某为胡某、陈某伐木造林，双方约定按每亩300元支付报酬，由朱某等人自主决定劳动时间，双方并不存在控制、支配和从属关系；工作场所鉴于业务的特殊性虽是由胡某、陈某指定，但完成工作成果所需要的油锯及油料等则由朱某等人自备，工作时间亦由朱某等人自定，胡某、陈某并未限定时间；劳动报酬则是双方约定全部完工后结算，平时只可预支部分报酬；朱某提供的是劳动成果即把树木砍完，而不是直接提供劳务为目的，其提供的劳务仅仅是完成工作成果的手段。因此，胡某、陈某与朱某形成的关系符合承揽法律关系的特征。胡某将山场伐木造林劳务交付给朱某完成，再由朱某组织曹某1等民工为胡某所租赁山场进行劳务作业。在伐木期间，由朱某决定劳动时间，朱某与曹某1之间存在控制、支配和从属关系；所有民工的伙食、住宿、油锯及油料等均由朱某提供或购买；劳动报酬是定期给付；曹某1属于向朱某直接提供劳务；曹某1提供的劳务是朱某承揽业务的组成部分。因此，朱某与曹某1形成的合同关系是雇佣关系，曹某1提供劳务从事伐木作业中朱某是雇主。故朱某提出的其与胡某、陈某之间不是承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于何某被抚养人生活费和曹某1误工费的计算问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案何某视力低，构成四级残疾，在一定程度上丧失了劳动能力，其生活来源相对较少，曹某1应尽法定的抚养义务，故何某符合被扶养人的范围，原审判决计算何某被抚养人生活费正确，应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
二十条第一款、第二款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据上述法律规定，误工时间“可以”计算至定残日前一天，不是“必须”，误工时间最终是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明来确定。本案曹某1受伤后共住院45天，医院出院医嘱继续石膏外固定一个月，曹某1出院后持续误工一个月，因此原审判决计算75天的误工费正确，本院予以支持。
三、关于本案的责任分担问题。
《中华人民共和国侵权责任》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案曹某1提供劳务从事伐木作业中朱某为提供劳务一方，因此朱某应对曹某1的伤残承担侵权责任。胡某、陈某作为山场承包经营者系曹某1提供劳务进行伐木造林的受益者，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”之规定，胡某、陈某应当对曹某1的损失给予一定的经济补偿，但原审判决胡某、陈某承担40%的赔偿责任明显过重，本案胡某、陈某对曹某1的损失所承担的责任应为20%为宜。
综上，依照
《中华人民共和国侵权责任》第
三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条，
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条，第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省汝城县人民法院（2011）汝民初字第789号民事判决第三项即“驳回原告曹某1、曹某1、何某、曹某2、钟某的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省汝城县人民法院（2011）汝民初字第789号民事判决第一、二项；
三、由上诉人朱某赔偿被上诉人曹某1、曹某1、何某总损失130,316.1元的80%即104,252.88元，减去已支付的900元，上诉人朱某实际尚应支付103,352.88元，限本判决生效后十日内付清；
四、由上诉人胡某、陈某共同赔偿被上诉人曹某1、曹某1、何某总损失130,316.1元的20%即26,063.22元，减去已支付的18,500元，上诉人胡某、陈某实际尚应支付7563.22元，限本判决生效后十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1547元，由被上诉人曹某1负担489元，由上诉人胡某、陈某负担212元，由上诉人朱某负担846元。上诉人胡某、陈某预交的二审案件受理费1103元，由上诉人胡某、陈某负担551.5元，由上诉人朱某负担551.5元；上诉人朱某预交的二审案件受理费1755元，由上诉人朱某负担。
本判决为终审判决。
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任》第
三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条 当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《
中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
