上诉人（原审原告）许银香。
委托代理人何月文，湖南春立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡运山。
委托代理人何庆葵。
被上诉人（原审被告）樊小兰。
委托代理人黄小军，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人许银香、上诉人胡运山因与被上诉人樊小兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2011）资民一初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月8日公开开庭审理了本案，上诉人许银香及其委托代理人何月文，上诉人胡运山及其委托代理人何庆葵，被上诉人樊小兰的委托代理人黄小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：樊小兰在资兴市鲤鱼江汽车站附近经营一家“某农资经营部”，胡运山在资兴市东坪乡经营一家农资销售网点，两人互有经营业务往来。许银香系资兴市鲤鱼江镇上灶坪村廖家组村民，其土地已被征收，主要在资兴市鲤鱼江镇汽车站附近从事装卸服务。2011年5月29日，胡运山向樊小兰购买化肥，并安排其弟弟胡运良拖运，运输费用及装卸费用由胡运山支付。许银香等三人负责装卸该车化肥，许银香在樊小兰仓库里背肥料时，堆放的肥料突然翻下，将许银香背部砸伤，被樊小兰送往资兴市中医院住院治疗。2011年6月17日出院，花医疗费23,433.17元。出院医嘱：1、继续卧床休息3个月，再借双拐下床行走，近1年避免腰部负重；2、不适随诊。同日，许银香收樊小兰住院费现金23,435元，门诊费675元，合计24,110元。6月29日，许银香到中医院购买药物60.1元。9月6日，许银香的伤情经郴州市庆兴司法鉴定所鉴定为八级伤残，花鉴定费用925元。在案件审理中，经樊小兰申请，原审法院委托，郴州市旺昇司法鉴定所对许银香的伤情作出重新鉴定，认定许银香的伤情构成九级伤残。2011年10月20日，许银香诉至法院，请求：1、判令樊小兰、胡运山连带赔偿许银香医药费1210.1元、误工费8800元、护理费1200元、营养费400元、伙食补助费800元、后期治疗费7000元、伤残赔偿金99,396元、儿子廖嘉成抚养费16,566元×3/2=24,849元、母亲赡养费5622元×5/4=7027.5元、租车费1285元、精神抚慰金30,000元、鉴定费925元，共计182,895.6元；2、诉讼费由樊小兰、胡运山负担。
原审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错充承担相应的民事责任。本案争议的焦点：一、樊小兰与胡运山谁才是真正的接受许银香提供劳务的一方。提供劳务者受害责任纠纷属于传统的雇佣法律关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。在雇佣法律关系中，雇员的主要权利为报酬请求权，主要义务为提供劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为报酬支付义务和保护义务。本案中，许银香装车的劳务报酬是由胡运山支付的，因此，许银香系与胡运山形成雇佣关系，胡运山是接受许银香劳务的一方，樊小兰与胡运山系买卖合同关系，与许银香不形成雇佣关系。二、许银香的损害后果应当由谁承担。许银香缺乏安全意识，未能充分尽安全义务，导致在将化肥装车时受伤，对其自身损害后果应当承担主要责任。胡运山作为接受许银香劳务的一方，对其损害后果亦应承担相应的民事赔偿责任。虽然许银香与樊小兰未构成雇佣关系，但樊小兰作为出售肥料方，介绍安排装运，特别是在许银香从其仓库背运化肥时，没有完全尽到安全管理和监督义务，樊小兰亦应承担一定的责任。故对于许银香的损害后果，应由许银香自己承担50%，樊小兰承担15%，胡运山承担35%。三、许银香损失的认定。资兴市鲤鱼江镇汽车站为城镇区域，许银香在该区域长期从事装卸服务，且其土地已被征用，许银香提供了户籍登记信息为城镇居民，胡运山、樊小兰未提供反证，故许银香的损失应当按城镇居民计算。许银香的医药费60.1元，有医院的出院诊断证明和医疗收据，应予认定，对于许银香的其他医疗费用，因许银香未提供证据予以证实，故不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。许银香于2011年5月29日受伤受院，6月17日出院，出院医嘱“继续卧床休息3个月，再借双拐下床行走，近1年避免腰部负重”，鉴定时间为同年9月6日，故许银香的误工损失可以计算至同年9月5日，其误工费按照湖南省服务行业职工的平均工资计算即100天×63元/天计6300元。胡运山主张许银香医嘱“卧床休息3个月”不是“全休3个月”，认为该3个月不能计算误工费的抗辩理由于法无据，应不予采纳。许银香主张护理费为1200元，未违反法律规定，应予支持。许银香因伤住院构成伤残，许银香主张营养费和住院伙食费于法有据，但住院伙食补助费可以参照湖南省一般工作人员的出差伙食补助标准12元一天予以确定计240元，营养费确定为12元一天计240元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”许银香在治疗期间行内固定手术，需1年后取出内固定，医院出具了证明，且郴州市旺昇司法鉴定所鉴定书也有拆除内固定的鉴定，故对于许银香主张后续治疗费7000元的事实应予以认定。在原审过程中，经樊小兰申请，双方当事人协商选定鉴定机构，该鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定合法，故对于许银香的伤残鉴定应认定为九级，伤残赔偿金为66,264元。
《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用
侵权责任法审理民事纠纷，如受害人有被抚养人的，应当依据
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”从该条来看，在
《中华人民共和国侵权责任法》取消被抚养人生活费的赔偿项目后，被抚养人生活费仍存在一个确定数额的问题，且被抚养人生活费数额的确定，仍应按照最高人民法院之前颁布的关于人身损害赔偿的司法解释来计算，故对于许银香要求支付儿子廖嘉威和母亲廖细凤的抚养费的请求于法有据，应予支持。被抚养人生活费根据扶养人丧失劳务能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，因此，廖嘉威与廖细凤分别系城镇居民和农村居民，其抚养费应当按照2011年度湖南省城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，该扶养费应计入伤残赔偿金内。许银香主张交通费1258元，但未提供证据予以证实，故不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第三十一条规定“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第
二条的规定，确定第十九条至二十九条
条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”依照上述条款规定，在人身损害赔偿案件中，受害人如构成伤残，赔偿义务人除应赔偿受害人的伤残赔偿金、被抚养人的生活费、医疗费、误工费、护理费等外，还应赔偿精神损害抚慰金。许银香身体受伤致九级伤残，其生活和身心必然受到影响，对于许银香主张精神抚慰金的请求应予以支持，酌情确定为10,000元。综上，原审法院依照
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条
条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，作出如下判决：一、许银香的医药费60.1元、误工费6300元、护理费1200元、营养费240元、伙食费240元、后期治疗费7000元、伤残赔偿金91,029元（含廖嘉威抚养费11,825元/年×3年÷2人＝17,737.5元，廖细凤抚养费4310元/年×5÷4人＝7017.5元）、精神抚慰金10,000元、鉴定费925元，合计116,994.1元，由许银香承担50%计58,497.05元，被告樊小兰承担15%计17,549.12元（已付清），胡运山承担35%计40,947.93元，限被告胡运山于本判决生效后五日内付清；二、驳回原告许银香的其他诉讼请求。案件受理费3958元，由许银香负担1979元，樊小兰负担593.7元，胡运山负担1385.3元，限二被告于本判决生效后五日内缴纳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
许银香不服上述判决，向本院提起上诉称：一、许银香长期为樊小兰的门市部当搬运工，许银香在搬运过程中受伤是因为樊小兰的仓库肥料堆放存在安全除患；二、许银香在工作过程中并没有过错，自己不应承担责任；三、许银香是听从樊小兰的指挥在为樊小兰搬运，所以樊小兰应当与胡运山承担连带责任。综上，请求撤销原审判决，改判由樊小兰与胡运山共同承担连带责任。
胡运山亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院采信樊小兰提供的非法套取的证据，导致认定事实错误，运输装车的费用并不是上诉人胡运山支付的；二、许银香长期在樊小兰的店里从事装卸活动，与樊小兰形成雇佣关系，许银香从事装卸活动受伤与上诉人胡运山没有关系，原审法院判决胡运山承担责任判决不公。请求：撤销原审判决，改判驳回许银香对上诉人胡运山的诉讼请求。
针对许银香、胡运山的上诉，樊小兰答辩称：许银香并非被上诉人樊小兰所雇请，双方之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，其要求被上诉人樊小兰承担赔偿责任无事实和法律依据，上诉人许银香装卸化肥的行为，是为胡运山提供劳务的行为，胡运山是许银香的雇主，许银香的装卸费是由胡运山承担的，因此，许银香在装卸化肥的过程中所受的损害应由许银香自己和胡运山共同承担，被上诉人樊小兰不承担赔偿责任，请求二审法院驳回上诉人许银香、胡运山的上诉，维持原判。
针对上诉人许银香的上诉，胡运山答辩称；许银香的上诉理由成立，胡运山不是雇主，某农资店存在严重的安全隐患，是导致许银香受伤害的主要原因，胡运山与樊小兰只存在买卖关系，本案中不应承担赔偿责任。
针对胡运山的上诉，许银香答辩称，原审法院认定了胡运山是雇主，至于樊小兰与胡运山是什么关系，许银香不清楚，请求二审法院判令樊小兰与胡运山承担连带赔偿责任。
二审庭审中，上诉人胡运山提交了六份证据：证据一、郭昌明的收条，拟证明樊小兰的代理人同时代理了胡运山，并收取了代理费；证据二、销售单三份，拟证明胡运山一直与黎孟雄经营的资兴市某农资经营部赊购农用物资；证据三、婚姻登记记录证明，拟证明樊小兰与黎孟雄之间为夫妻关系；证据四、短信摘要，拟证明胡运山与黎孟雄之间有经济往来，业务往来的费用中不包括装卸费用；证据五、个人业务存款凭证，拟证明胡运山将赊购物资款通过银行转账的方式存入樊小兰的账户，但该笔费用中不包括装卸费用；证据六、调查笔录，黎孟雄向胡运山套取了原审中的证据，该证据不应采信。上诉人许银香对胡运山提供的证据质证如下：证据一、二没有关联性；证据三、四真实性没有异议；证据五、真实性无异议，但是该证据不能证明没有支付装卸费用；证据六真实性有异议。被上诉人樊小兰质证如下：证据一、无关联性；证据二、证明方向有异议，该证据证明的是5月29日以前发生的买卖关系；证据三、无关联性；证据四、证据形式不合法；证据五、无联性；证据六、真实性、合法性有异议。对胡运山提交的证据，本院认证如下：证据一、与本案没有关联性；证据二、该证据证明了胡运山与樊小兰夫妻长期有业务往来，对该证据本院予以采信；证据三、当事人对该证据的真实性无异议，本院予以采信；证据四、该证据为手抄短信，真实性无法确认，本院不予采信；证据五、该证据只能证明胡运山与樊小兰之间有买卖关系，不能证明该笔费用中是否包括装卸费用，上诉人胡运山提交该证据的证明方向本院不予采纳；证据六、因证人未出庭出证，因该证据的真实性无法确认，对该证据本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为许银香在提供劳务过程中受伤，胡运山及许银香是否应承担责任的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。许银香长期在资兴市鲤鱼江从事搬运装卸工作，对工作性质和环境应当十分熟悉，由于许银香在装卸过程中未能尽到谨慎义务，原审法院责令许银香自己承担部分责任，处理并无不当。胡运山与樊小兰之间长期存在买卖合同关系，在原审过程中樊小兰提交的证据证实：胡运山出具书面证明，2011年5月29日安排其弟弟胡运良拖运，胡运良证实运输费用及装卸费用由胡运山支付，胡运山上诉认为该证据来源不合法且与事实不符，但未提供充分证据证明，且二审庭审中许银香亦陈述装卸费是由买肥料的司机支付的，故对胡运山的该上诉理由，本院不予采纳。许银香为胡运山提供劳务，装卸货物，并在提供劳务的过程中受到伤害，胡运山应承担部分责任，原审法院责令胡运山承担35%的赔偿责任，处理亦无不当。另，许银香上诉请求樊小兰与胡运山承担连带责任。但本案中无证据证明樊小兰系接受劳务一方，许银香要求樊小兰与胡运山承担连带赔偿责任无法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人许银香预交2640元，由许银香负担，上诉人胡运山预交824元，由胡运山负担。
本判决为终审判决。
